工伤排除规则重构：从过错到因果

注：本文转自《中国法学》2019年第5期   作者：候玲玲

《工伤保险条例》并未规定工伤认定中考虑劳动者过错因素的一般性规则，但在特定情形或者例外情形中涉及劳动者过错。这种过错排除规则与“工伤保险”的“无过失补偿”并不吻合，由此产生了一个亟待厘清的争议命题，即“劳动者过错与工伤排除规则之间应为何种关系”。

一、基于过错的工伤排除规则的一般化：从最高人民法院指导案例40号说起。

最高人民法院40号指导案例(以下简称“指导案例40号”)凸显了司法部门与行政部门对劳动者过失与工伤关系的观点差异。该案劳动者受指派外出接人，在公司所在地商业中心内下楼时滑落台阶而摔伤。指导案例确定了工作场所、工作原因的因素后，主张排除工伤认定的法定情形仅限于故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀等三种情形，过失“不能排除职工受伤与其从事本职工作之间的关联关系”。劳动行政部门在工伤认定中则认为是劳动者注意力不集中导致受伤，这种过失影响了工伤中的因果关系。由此，引出以下问题：首先，《工伤保险条例》第14、15、16条(以下简称“工伤三条”)当中是否存在过错的问题；其次，过错与工伤排除规则的一般建构性问题；最后，故意与第16条工伤排除规则之间的关系问题。

二、我国工伤排除规则中的劳动者过错及其缺陷

劳动者过错因素存在于若干工伤排除规则中，《工伤保险条例》第14条第6项、第16条的具体规定及其解释凸显劳动者过错对工伤排除规则的影响。检讨这些规定可透视劳动者过错因素在工伤认定中的存在及其缺陷。

(一)我国工伤排除规则中过错因素的存在

主要涉及以下四种情形，即：上下班途中工伤认定中的“非本人主要责任”；故意犯罪中的过错；醉酒或者吸毒中的过错；自残或者自杀中的过错。

(二)现行规定的缺陷

1.工伤理论体系的缺陷。在工伤认定中直接考虑劳动者过错因素，脱离了工伤定义的解释体系，造成了工伤的定义缺陷。将劳动者过错因素直接作为工伤排除规则时，工伤补偿成为针对无过错劳动者的补偿，这明显是建立在私法过错责任基础上的赔偿，与工伤社会化补偿原理产生了冲突。

2.工伤规范解释的文意缺陷。工伤排除事由中的劳动者过错因素并没有嵌入工伤的定义体系，这强化了列举性规范的刚性。如此刚性的规范使得劳动者过错所排除的工伤缺失了社会基础。

3.工伤制度与其他制度衔接上的缺陷。首先，考虑劳动者过错因素大大增加了工伤和侵权的竞合可能，使得技术性处理日益复杂并不断平衡，以侵权难以或无法救济的工伤理论假设前提受到极大挑战。其次，保险原理自会考虑过错，但是涉及劳动者过错的排除规则并不像雇主责任保险传统中的排除规则那么合理。

三、工伤排除规则中劳动者过错存在的原因分析

(一)侵权理论的影响

工伤保险制度是在劳动者职业伤害法律救济机制不断演进的基础上“妥协”性选择的结果。工伤理论屏蔽了工伤事故中的过错责任，同时又在给付中“偷偷”地考虑过错因素。工伤理论必须要回应过错者的责任问题。若基于过错责任而获得赔偿，在选择模式下会排除工伤保险给付也无不可。基于过错的赔偿请求权是留给劳动者，还是转化为保险代位权，只是一个技术问题。无视过错的工伤保险不仅有瑕疵，而且是不现实的理想模型。工伤救济自侵权法体系分离后进入社会保险法体系更多是理论上的纯化，却并不能否定侵权理论在工伤救济中的存在和影响。如果不在工伤基础理论中充分考虑这一点，工伤给付和侵权给付的现实关系就永远是一种权宜之计。

(二)对保险原理的遵守

我国《工伤保险条例》第16条所规定的工伤排除情形可看作是原有保险成例的继受。从工伤保险的实践来看，排除工伤的三种情形均可在雇主责任保险的除外责任中找到影子。例如，故意犯罪的可追溯至暴力行为造成的伤害，醉酒的可追溯至酗酒造成的伤害，自残自杀的可追溯至被保险人的故意行为。从规则出现和定型来看，考虑劳动者过错因素的诸多工伤排除规则多来源于保险实践，内含着保险的制度理性。

(三)上下班途中及其他：异化的工伤

上下班途中事故理论上应通过交通事故的社会化补偿。然而，很多国家将上下班途中事故纳入工伤赔偿范围内，但又对上下班途中事故的工伤规则有特别的规定或限制。上下班途中工伤是工伤范围逐步扩大的结果，在本质上是异化的制度安排，其性质很难界定，实践也争议甚多。我国工伤适用情形的扩大远不止于此。例如我国视同工伤情形，其中就规定了“48小时条款”病亡的工伤条款。将突发疾病死亡视为工作过程中的事故伤亡逻辑更无雇主补偿的责任基础，但是仍然可以从职业病因果关系中分析雇主责任因素。若以此来看过劳死法律救济逻辑，仍然要在雇主和劳动者之间分配责任。

四、工伤排除规则的理论重构：因果关系中应考虑劳动者过错

(一)工伤定义模式：“因为”“为了”抑或“过程”(条件)

如果认为我国《工伤保险条例》第1条提供了隐藏的工伤定义，那么我国的工伤定义与日本的“业务上”伤害比较类似，具有高度的抽象性；如果认为《工伤保险条例》第14条第1项提供了类似的工伤一般条款，那么我国的工伤定义又有些德国模式的特征，属于一般条款加特别条款的定义模式；如果考虑到我国工伤情形非常强的列举属性，以及其中包含的除外事由，那么我国的工伤定义又有点美国加州劳动法的定义模式。整体来看，工伤定义不应排除列举，但是抽象的工伤定义更有利于工伤定义的司法把握和工伤情形的逻辑推理。

(二)因果关系与我国的工伤定义

因果关系是工伤的文义规定性，在没有明确工伤定义的情况下，工伤认定行政以及工伤司法实践中也会运用工伤二字文义的自我规定性来解释何谓工伤。学理上，工伤定义可以建构合理的工伤范围，防止不同情形下工伤定性的巨大差异。如果没有因果关系的理论建构，工伤的公平性会受到巨大质疑。唯有建立在规范基础上的因果关系，才能让工伤的法律判断与生活常识趋于一致，获得制度理性和正义。因此，不应该在工伤因果关系判断之外另行考虑过错因素。

(三)工伤因果关系判断与劳动者过错

随着职业灾害范围的扩大，工作本身也经过了主观化解释，将伴随着工作的舒适行为、为了工作的准备与路途纳入工作的概念。是否在工作，端赖劳动者主观状态。因此，工伤因果关系有一个非常重要的判断标准，即劳动者主观上是在工作。劳动者具有工作外因素是否会影响工伤的因果关系，依赖于劳动者出现工作外因素的主观状态。劳动者过错恰恰是对工作外因素的主观状态的否定评价。工伤的因果关系判断时会考虑劳动者过错。此种过错并不是与雇主过错相应一起的责任分担机制，而是探究劳动者所受伤害是否已经脱离工作的本有意义。过错并非工作外行为本身所具有的故意或过失，而是随后伤害与工作之间无法建立因果关系的劳动者因素。

(四)劳动者过错因素在工伤认定规范中的适用

在因果中考虑过错可为现行规范提供新的解释思路。《工伤保险条例》第14条所列的六项工伤情形均直接或间接含有因果关系的要求。《工伤保险条例》对因果关系的描述采用了差异化描述，这为因果关系的解释提供了尺度不同的解释可能空间。“因工作原因受到事故伤害”对劳动者主观因素要求极低，劳动者操作上的失误不会打断工作与伤害之间的因果关系。因工作而带来的心情低落而拍打、脚踢机器的行为看似故意，却仍然具有工作上的因果关系。只有纯粹的刻意破坏机器行为则与工作无关，所受伤害才不是工伤。其中的逻辑是劳动者过错改变了行为性质(不再是工作行为)，并非故意本身改变了工伤认定。

在因果中考虑过错的情况下，诸种工伤排除事由均须附加条件。尽管故意犯罪中对自己造成的伤害多数属于自己行为，但应该区分故意犯罪的严重程度、是否具有工作上的原因以及受伤原因和犯罪行为在逻辑上的区分。这有利于鼓励劳动者在职务行为中与外来暴力进行有效的抵抗。尽管醉酒和吸毒均属于明细的政策不鼓励或禁止、被社会污名化的行为，但是应该区分醉酒或吸毒是否出于自愿、是否具有工作或职务上的正当性。这可以支持惯常化饮酒、非自愿吸毒等与工作叠加时因为明显的工作原因而受伤害的工伤救济。自残或自杀虽然属于最为严重的自己行为，但是同样应该区分其背后是否具有工作上的原因、区分自残或自杀是否具有清晰的意识。这可以支持过劳自杀、工作导致伤害后抑郁自杀的工伤救济。

五、基于因果关系的工伤排除规则的适用：最高人民法院指导案例40号再检讨

就“指导案例40号”本身而言，恰恰需要构建因果关系中考虑劳动者过错的案例基础，并将其建立在现有规范的基础上进行体系化解释。劳动者因工外出途中、上下班途中具有类似的泛工作意义，相应的工伤认定标准应具有可类比性。此外，我国列举性的工伤规定对不同工伤的因果关系规定有一定的差异，这使得区分工作途中与工作场所的法律意义更大。“指导案例40号”的争议也恰在于此。故而对适用何项工伤情形规定的争议更多是对工作状态的事实争议。从因果关系判断来看，工作场所中的工作与伤害之间的因果联系较强，劳动者因素不太容易改变对工作与伤害之间具有因果关系的判断；工作途中的工作与伤害之间的因果联系较弱，劳动者因素很容易改变对其工作与伤害之间有因果关系的判断。然而，最高人民法院法官认为“指导案例40号”提供了特种情形下的一般规则，即职工为完成工作任务在转换工作场所的必经区域过失导致自身伤亡应当认定为工伤。这个结论本身经得起推敲，但是将其纳入《工伤保险条例》第14条第1项的解释框架内并不准确，若在该项解释中阐释过失则意义不大。

结语

在因果关系判断中仍会考虑劳动者过错，但是应避免劳动者个人行为或自愿行为具有可责难性而形成排除工伤的直接唯一规则。只有劳动者过错改变了行为性质，将工作行为转化成了私人行为，才能否认工伤。如此，在逻辑上可确保工伤认定规则中的因果关系具有周延而完整的解释力。循此，不仅为认定工伤和排除工伤的内在一致性提供了基础，也为现行法中“工作时间”“工作场所”“工作原因”的法教义学研究和将来定义工伤的学理提供了一个更为核心的准则，即定性工伤的关键是工作与伤害之间的因果关系。